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Detalles sobre la publicación original en el sitio de FINMA .

Clave de símbolos:

Importante : recomendamos leer junto con la historia cronológica completa publicada en el blog original de Daniel Pocock .

Realizar una actividad aseguradora sin autorización

Decisión de la Autoridad de Supervisión del Mercado Financiero Suizo FINMA de 2023

Resumen

Tras numerosas denuncias de que Parreaux, Thiébaud & Partners operaba una empresa de seguros sin licencia, la FINMA realizó investigaciones que dieron lugar al inicio de un procedimiento de ejecución. De hecho, Parreaux, Thiébaud & Partners ofrecía suscripciones legales a empresas y particulares que, a cambio del pago de una cuota anual, proporcionaban acceso ilimitado a diversos servicios jurídicos. Además, Parreaux, Thiébaud & Partners también financió, en determinadas situaciones, anticipos para el pago de honorarios de abogados y judiciales mediante un préstamo al 0 % de interés. Según sus condiciones generales, Parreaux, Thiébaud & Partners obtenía el reembolso de este préstamo con cargo a las costas judiciales que se recibirían al final del procedimiento en caso de victoria. En caso de derrota, el saldo constituía un préstamo a fondo perdido. En cuanto a las áreas jurídicas parcialmente cubiertas, así como a los litigios previos a la firma del contrato, la cobertura de la reclamación era parcial, al 50 %.

Durante el procedimiento, la FINMA designó a un investigador en Parreaux, Thiébaud & Partners. Si bien el trabajo del investigador ya había comenzado, las actividades de Parreaux, Thiébaud & Partners fueron asumidas por Justicia SA a finales de 2021 o principios de 2022. A partir de entonces, Parreaux, Thiébaud & Partners cesó sus actividades para nuevos clientes. Los clientes que habían suscrito una suscripción con Parreaux, Thiébaud & Partners antes del mes (…) fueron informados, al renovar su suscripción, de que esta había sido transferida a Justicia SA. La FINMA extendió entonces el procedimiento y el mandato del investigador a esta última. El modelo de negocio de Justicia SA es prácticamente idéntico al de Parreaux, Thiébaud & Partners. La principal diferencia radica en las condiciones de reembolso del préstamo, que, según las condiciones generales de Justicia SA, también era reembolsable en caso de fracaso según los términos acordados entre las partes.

El informe del investigador incluye un análisis detallado de las actividades de las dos empresas y un examen de muestra de los archivos de los clientes.

Mediante decisión de [abril?] 2023, la FINMA consideró que se cumplían las condiciones establecidas por la jurisprudencia para la clasificación de una actividad de seguros y, por lo tanto, encontró que Parreaux, Thiébaud & Partners, Justicia SA y Mathieu Parreaux, socio gerente de Parreaux, Thiébaud & Partners y director de Justicia SA, realizaron una actividad de seguros sin tener la autorización requerida.

La FINMA constató entonces que Parreaux, Thiébaud & Partners, Justicia SA y Mathieu Parreaux habían estado realizando actividades de seguros sin la autorización necesaria, designó un liquidador y ordenó la liquidación inmediata de ambas compañías. La FINMA también ordenó la confiscación del producto de la liquidación a favor de la Confederación, ordenó a Mathieu Parreaux abstenerse de realizar, sin la autorización necesaria, cualquier actividad sujeta a autorización según la legislación del mercado financiero y publicó la orden de abstención durante dos años en su sitio web.

Extracto de los recitales

(…)

1. Actividad aseguradora realizada sin derecho

(55) La LSA tiene por objeto, en particular, proteger a los asegurados frente a los riesgos de insolvencia de las compañías de seguros y frente a los abusos ² . Las compañías de seguros establecidas en Suiza que realizan actividades de seguro directo o reaseguro deben obtener previamente la autorización de la FINMA y están sujetas a su supervisión ³ . Cuando circunstancias especiales lo justifiquen, la FINMA podrá eximir de la supervisión a una compañía de seguros cuya actividad de seguro tenga escasa importancia económica o solo afecte a un grupo limitado de asegurados ⁴ .

(56) De conformidad con el art. 2, párrafo 4, de la LSA, corresponde al Consejo Federal definir la actividad aseguradora en Suiza. En una ordenanza de 9 de noviembre de 2005, el Consejo Federal aclaró que, independientemente del método y el lugar de celebración del contrato, existe actividad aseguradora en Suiza cuando una persona física o jurídica domiciliada en Suiza es el tomador o asegurado ⁵ . Además, la LSA se aplica a todas las actividades de seguros de las compañías de seguros suizas, tanto para actividades de seguros en Suiza como en el extranjero. Por lo tanto, incluso los contratos de seguro celebrados desde Suiza, pero que se refieren exclusivamente a riesgos localizados en el extranjero con tomadores domiciliados en el extranjero, están sujetos a la LSA. En tales casos, también puede existir jurisdicción supervisora ​​extranjera concurrente en el domicilio del tomador ⁶ .

(57) Dado que el legislador no definió el concepto de seguro, el Tribunal Federal desarrolló cinco criterios acumulativos para definirlo ⁷ : la existencia de un riesgo, el servicio prestado por el asegurado consistente en el pago de una prima, el servicio de seguro, la autonomía de la operación y la compensación de riesgos con base en datos estadísticos. Procede examinar a continuación si los servicios prestados por Parreaux, Thiébaud & Partners y Justicia SA cumplen los criterios de la definición dada de actividad aseguradora.

(58) La existencia de un riesgo : este es el elemento central para la calificación del seguro. El objeto de un seguro es siempre un riesgo o un peligro, es decir, un evento cuya ocurrencia es posible pero incierta. El riesgo o sus consecuencias financieras se transfieren del asegurado al asegurador ⁸ . La incertidumbre asumida por el asegurador generalmente consiste en determinar si ocurre el evento que desencadena la obligación de pagar las prestaciones y cuándo. La incertidumbre también puede resultar de las consecuencias de un evento (ya cierto) ⁹ . En una sentencia de 21 de enero de 2011, el Tribunal Federal, por ejemplo, reconoció que la aseguradora de garantía de alquiler que se compromete a pagar al arrendador el monto de la garantía de alquiler en lugar del inquilino, reservándose el derecho a emprender acciones contra este último para obtener el reembolso de la cantidad pagada, asume el riesgo de insolvencia del inquilino. Por lo tanto, el riesgo de impago por parte del inquilino es suficiente en sí mismo para calificar este riesgo como un riesgo de seguro ¹⁰ .

(59) En este caso, la finalidad de las suscripciones legales ofrecidas por Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA es transferir el riesgo de los clientes a Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA. En efecto, cuando el cliente suscribe una suscripción legal, Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA asume el riesgo de tener que prestar servicios jurídicos y de asumir los costes administrativos, respectivamente honorarios de abogados, costas judiciales o peritos, derivados de asuntos legales. Cuando un cliente presenta una reclamación, Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA asume el riesgo y, por lo tanto, las consecuencias financieras derivadas de la necesidad de asistencia jurídica en cuestión. En caso de que exista una reclamación antes de la suscripción, Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA cubre el 50 % de los costes de dicha reclamación, pero al mismo tiempo continúa asumiendo el riesgo de cualquier litigio futuro que pueda surgir durante la vigencia de la suscripción. En este sentido, Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA presta servicios que van más allá de los ofrecidos por el seguro de protección jurídica tradicional, lo cual, sin embargo, no influye en la existencia de un riesgo incierto transferido a Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA al formalizar la suscripción. Además, la investigación reveló que, en al menos un caso, Parreaux, Thiébaud & Partners cubrió los honorarios legales sin suscribir un contrato de préstamo con el cliente; por lo tanto, no se previó el reembolso de estos anticipos, contrariamente a lo estipulado en las condiciones generales de Parreaux, Thiébaud & Partners. Asimismo, no se pudo establecer que se hubiera implementado la nueva redacción de las condiciones generales de Justicia SA, que prevé el reembolso del préstamo independientemente del resultado del procedimiento. Hasta la fecha, no se ha reembolsado ningún préstamo. Estos elementos permiten concluir que el riesgo de tener que pagar los servicios legales y los anticipos de honorarios lo asumen Parreaux, Thiébaud & Partners y Justicia SA en lugar de los clientes. Finalmente, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Federal, incluso si el préstamo concedido por Justicia SA va acompañado de una obligación de reembolso, el simple hecho de soportar el riesgo de insolvencia de sus clientes es suficiente para justificar la clasificación de riesgo de seguro.

(60) El beneficio del asegurado (la prima) y el beneficio del seguro: Para que un contrato se considere un contrato de seguro, es esencial que la obligación del tomador del seguro de pagar las primas se vea compensada por la obligación del asegurador de proporcionar beneficios. Por lo tanto, el asegurado debe tener derecho al beneficio del asegurador al momento de ocurrir el evento asegurado ¹¹ . Hasta la fecha, el Tribunal Federal no se ha pronunciado sobre la cuestión de si la promesa de proporcionar un servicio (asistencia, asesoramiento, etc.) constituye un beneficio del seguro. Sin embargo, la doctrina reciente muestra que la prestación de servicios también puede considerarse un beneficio del seguro. Además, esta postura es confirmada y defendida por el Consejo Federal con respecto al seguro de gastos legales, que ha definido en el art. 161 OS de la siguiente manera: " Por el contrato de seguro de protección jurídica, la compañía de seguros se compromete, contra el pago de una prima, a reembolsar los costos incurridos por asuntos legales o a proporcionar servicios en tales asuntos " ¹² .

(61) En este caso, cuando un cliente celebra un contrato de suscripción legal con Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA, acepta pagar una prima anual que le da acceso a un catálogo de servicios en función de la suscripción elegida. Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA, por su parte, se compromete a proporcionar asistencia jurídica al cliente si es necesario, siempre que se cumplan las condiciones para aceptar el caso. Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA se permite un amplio margen de discreción para decidir si se trata de un caso de experiencia previa o si el caso tiene pocas posibilidades de éxito. En estos casos, los servicios quedan parcialmente cubiertos, hasta el 50 %. Este enfoque es más generoso que la práctica de las compañías de seguros legales en el mercado. De hecho, los casos de antecedentes no están cubiertos, en principio, por el seguro de protección jurídica y ciertas áreas también suelen quedar excluidas de la gama de servicios incluidos en el contrato.

(62) La autonomía de la transacción: La autonomía de la transacción es esencial para el negocio de seguros, si bien la naturaleza de una transacción de seguros no desaparece por el simple hecho de estar vinculada en el mismo contrato a servicios de otro tipo. Para determinar si el servicio de seguros se presenta simplemente como un contrato accesorio o como una modalidad de la transacción completa, debe tenerse en cuenta la importancia respectiva de ambos elementos del contrato en el caso específico, y esto debe evaluarse a la luz de las circunstancias ¹³ .

(63) En este caso, la obligación de Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA de prestar servicios jurídicos a los clientes suscritos y de asumir los costes administrativos, como honorarios de abogados, costas judiciales o peritos, no constituye un compromiso accesorio o complementario a otro contrato existente ni a otro servicio preponderante entre Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA y los clientes. Por el contrario, la investigación demostró que las suscripciones jurídicas ofrecidas son contratos independientes.

(64) Compensación de riesgos basada en datos estadísticos: Finalmente, la jurisprudencia exige, como característica adicional de la actividad aseguradora, que la compañía compense los riesgos asumidos de acuerdo con las leyes de la estadística. Los requisitos establecidos por el Tribunal Federal para este criterio no siempre se formulan de manera uniforme en la práctica judicial. El Tribunal Federal no exige un cálculo actuarial correcto sino una compensación de riesgos basada en datos estadísticos ¹⁴ . Además, ha aclarado que es suficiente que la compensación de riesgos se realice según la ley de los grandes números y según una planificación basada en la naturaleza de la empresa ¹⁵ . En otra sentencia ¹⁶ , el Tribunal Federal adoptó un enfoque diferente y consideró que el criterio de compensación de riesgos basada en datos estadísticos se cumple cuando los ingresos del negocio asegurador permiten cubrir los gastos dejando un margen de seguridad. Finalmente, en otra sentencia ¹⁷ , el Tribunal Superior dedujo del hecho de que los productos se ofrecían a un círculo indeterminado de personas que los riesgos se distribuirían lógicamente entre todos los clientes de acuerdo con las leyes de la estadística y los grandes números ¹⁸ .

(65) En este caso, los riesgos asumidos por Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA se ven compensados ​​por las leyes de la estadística, al menos mediante una compensación de riesgos según la ley de los grandes números. Sabiendo que solo una proporción muy pequeña de sus clientes utilizará los servicios de Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA, estos últimos cuentan con que los ingresos por honorarios de suscripción legal se utilizarán para cubrir los gastos de los clientes cuyos casos deben ser gestionados por Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA, dejando un margen de seguridad. De hecho, el análisis de los expedientes reveló que cuando un cliente denuncia un caso a Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA, los costes incurridos para gestionarlo son al menos tres veces superiores a los honorarios pagados. Un apoyo en esta proporción solo es posible asumiendo que solo unos pocos clientes necesitarán asistencia legal y garantizando que todas las contribuciones se destinen a cubrir estos costes. (…).

(66) (…) Sin embargo, la investigación ha revelado que existe una adecuación económica entre los servicios prestados a los clientes por Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA y las cuotas de suscripción que recibe. De esta manera, Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA compensa sus propios riesgos, concretamente los costes relacionados con los servicios jurídicos que presta, así como el riesgo de no obtener el reembolso del préstamo concedido al cliente, mediante la diversificación de riesgos que se produce cuando se concluye un gran número de transacciones correspondientes, es decir, de acuerdo con la ley de los grandes números. En vista de lo anterior, no cabe duda de que el criterio de compensación de riesgos se cumple en el marco del modelo de negocio de Parreaux, Thiébaud & Partners / Justicia SA.

(69) (…) En vista de lo anterior, se establece que Parreaux, Thiébaud & Partners y Justicia SA han llevado a cabo o están llevando a cabo una actividad de seguros en el sentido del art. 2, apartado 1, letra a), en relación con el art. 3, apartado 1, de la LSA y el art. 161 del OS, sin contar con la autorización requerida de la FINMA. De hecho, al formalizar una suscripción, los clientes pueden solicitar servicios jurídicos de Parreaux, Thiébaud & Partners/Justicia SA a cambio del pago de una prima anual. Además de estos servicios, estos últimos conceden un préstamo a los clientes para cubrir los gastos legales y los honorarios de los abogados. Si bien estos préstamos son reembolsables «según los términos pactados», ninguno de estos términos parece existir en la práctica y no se han registrado reembolsos de préstamos. Finalmente, el mero hecho de asumir el riesgo de insolvencia del cliente es suficiente para que se cumpla el criterio de riesgo de seguro. Además, dado el número actual de contratos de suscripción legal celebrados por Justicia SA, el volumen de negocios generado por sus suscripciones legales y el hecho de que Justicia SA, y antes de ella Parreaux, Thiébaud & Partners, ofrece sus servicios a un número ilimitado de personas, no existen circunstancias especiales en el sentido del artículo 2, apartado 3, de la LSA que liberen a Parreaux, Thiébaud & Partners y a Justicia SA de la supervisión en virtud del artículo 2, apartado 1, de la LSA.

(…)

Dispositivo

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1. Ley Federal sobre Supervisión de Compañías de Seguros (LSA; RS 961.01).
2. Art. 1 párrafo 2 LSA.
3. Art. 2 apartado 1 letra a) en relación con el art. 3 apartado 1 LSA.
4. Art. 2 párrafo 3 LSA.
5. Art. 1 apartado 1 letra a) del art.
6. HEISS/MÖNNICH, en: Hsu/Stupp (ed.), Basler Kommentar, Versicherungdessussichtsgesetz, Basilea 2013, núms. 5 s ad art. 2 LSA y las referencias citadas.
7. ATF 114 Ib 244 consid. 4.a y las referencias citadas.
8. HEISS/MÖNNICH, op. cit., núms. 15 y siguientes. arte publicitario. 2 LSA y las referencias citadas.
9. HEISS/MÖNNICH, op. cit., núms. 5 s. arte publicitario. 2 LSA y las referencias citadas.
10. TF 2C_410/2010, de 21 de enero de 2011, considerandos 3.2 y 4.2.
11. HEISS/MÖNNICH, op. cit., núms. 23 y siguientes. arte publicitario. 2 LSA y las referencias citadas.
12. HEISS/MÖNNICH, op. cit., núms. 26 y siguientes. arte publicitario. 2 LSA y las referencias citadas.
13. HEISS/MÖNNICH, op. cit., nos. 30ss ad art. 2 LSA y las referencias citadas.
14. ATF 107 Ib 54 consideración 5.
15. Ibídem.
16. ATF 92 I 126, considerando 3.
17. TF 2C_410/2010, de 21 de enero de 2010, considerando 3.4.
18. HEISS/MÖNNICH, op. cit., núms. 34 y siguientes. arte publicitario. 2 LSA y las referencias citadas.